Doações em ano eleitoral | gersondossantos

Lembretes acerca de doações em ano eleitoral

Escrito em: 03/02/2022

No início deste ano de 2022, e vejam que ele só está começando, recebi alguns questionamentos sobre procedimentos relativos a doações por parte de órgãos públicos neste exercício, por se tratar de ano eleitoral.

Dessa forma estou escrevendo novamente sobre esse assunto.

Devo informar aos leitores que, em função de exemplos, citações e resposta a questionamento feito, alguns pontos se tornaram repetitivos.

Um dos questionamentos recebidos iniciou-se com a seguinte pergunta:

“A partir deste sábado (1º), a Administração Pública não poderá distribuir gratuitamente bens, valores ou benefícios a cidadãs e cidadãos. A exceção somente será aberta para atender casos de estado de calamidade ou emergência pública ou para dar andamento a programas sociais previamente existentes, com orçamento em execução.

A proibição é imposta pelo parágrafo 10 do artigo 73 da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/1997) para evitar o uso da máquina e de recursos públicos por agentes políticos com o objetivo de alavancar eventuais candidaturas ou de correligionários nas Eleições de 2022.

Exemplo prático:

Posso realizar transferências internas (dentro do meu órgão) ou externas (com demais órgãos federais)?

E processos de desfazimento de bens inservíveis? Podem ser abertos e finalizados com baixa patrimonial?”.

Antes de apresentar o que foi respondido ao colega, vamos relembrar a questão do famoso “ano eleitoral”.

Vamos nos ater ao Art. 73, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997:

DAS CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS EM CAMPANHAS ELEITORAIS

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

.................................................................................................................................................................................................

§ 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da administração pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

- Parágrafo 10º acrescido pelo art. 1º da Lei nº 11.300, de 10 de maio de 2006.

- Ac.-TSE, de 2.6.2015, na Conta nº 5639: possibilidade de doação de produtos perecíveis, em ano eleitoral, nas situações de calamidade pública ou estado de emergência ou se destinada a programas sociais, com autorização específica em lei e execução orçamentária no ano anterior ao do pleito.

- Ac.-TSE, de 24.4.2018, no RO nº 171821 e, de 3.3.2015, na Conta nº 36815: a instituição de benefícios fiscais, no ano em que se realizarem as eleições, deve ser apreciada com base no quadro fático-jurídico extraído do caso concreto.

- Ac.-TSE, de 4.8.2015, no Regime Especial nº 55547: os gastos com a manutenção dos serviços públicos não se enquadram na vedação deste parágrafo; Ac.-TSE, de 24.4.2012, no RO nº 1717231: assinatura de convênios e repasse de recursos financeiros a entidades privadas para a realização de projetos na área da cultura, do esporte e do turismo não se amoldam ao conceito de distribuição gratuita.

- Ac.-TSE, de 30.6.2011, no AgR-AI nº 116967: programas sociais não autorizados por lei, ainda que previstos em lei orçamentária, não atendem à ressalva deste parágrafo.

- Ac.-TSE, de 3.11.2015, no Regime Especial nº 152210: o Tratamento Fora do Domicílio (TFD), auxílio prestado pela prefeitura, com base na regulamentação expedida pelo Ministério da Saúde, não se enquadra na hipótese de programa social previsto neste parágrafo, fato que não impede sua apreciação sob o ângulo do abuso de poder.

- Ac.-TSE, de 12.11.2019, no AgR-AI nº 5747: a responsabilização pela prática das condutas descritas neste parágrafo prescinde da condição de candidato, bastando que o autor do ato seja agente público.

- Ac.-TSE, de 28.6.2018, no RO nº 126984: o não chamamento ao processo, a tempo e modo, dos agentes públicos cujas manifestações são essenciais à concretude e à validade dos atos administrativos complexos acarreta a nulidade dos atos decisórios e inviabiliza a regularização processual, gerando a extinção do feito com resolução do mérito, se ultrapassado o prazo decadencial.

- Ac.-TSE, de 19.6.2018, no Regime Especial nº 4535: a finalidade deste dispositivo é salvaguardar a lisura do pleito e a paridade de armas de programas assistenciais de cunho oportunista, por meio dos quais se manipulam a miséria humana e a negligência do Estado.

- Ac.-TSE, de 21.6.2016, no Regime Especial nº 27008: a cessão de um único bem não configura a conduta vedada prevista neste dispositivo.

- Ac.-TSE, de 16.10.2014, no Regime Especial nº 36579: obras de terraplanagem em propriedades particulares previstas na lei orgânica do município atraem a ressalva deste parágrafo.

- Ac.-TSE, de 13.12.2011, no RO nº 149655: programa de empréstimo de animais, para fins de utilização e reprodução, em ano eleitoral, caracteriza a conduta vedada deste parágrafo.

§ 11. Nos anos eleitorais, os programas sociais de que trata o § 10 não poderão ser executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida.

Nota do autor:

Não estão sendo interpretadas as siglas/expressões peculiares do TSE, tais como: Ac-TSE, RO, AgR-Al.

Reportando-se novamente à alínea “a”, do Inciso IV, do Artigo 73 da Lei nº 9.504/97:

“VI - nos três meses que antecedem o pleito:

a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública”,

podemos observar o teor da Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/16, de 28 de junho de 2016, publicada no DOU de 12/07/16:

A vedação prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita e discricionária diretamente a particulares, incluídas as doações com encargo e cessões, não alcançando os atos vinculados em razão de direito subjetivo do beneficiário e as transferências realizadas entre órgãos públicos do mesmo ente federativo ou as que envolvam entes federativos distintos, observando-se neste último caso o disposto no inciso VI, alínea “a”, do mesmo artigo, que veda transferências nos três meses anteriores ao pleito eleitoral. Em qualquer caso, recomenda-se a não realização de solenidades, cerimônias, atos, eventos ou reuniões públicas de divulgação, ou qualquer outra forma de exaltação do ato administrativo de transferência capaz de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais.

EMENTA:

DIREITO ELEITORAL. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE BENS PÚBLICOS FEDERAIS EM ANO ELEITORAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 73, § 10, DA LEI 9.504/97.

1. A disposição do art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pela Administração Pública diretamente a particulares, não afetando as transferências realizadas entre entes públicos. A estes casos aplica-se o disposto no art. 73, VI, “a”, da mesma lei, vedando-se a destinação de bens a outros entes públicos nos três meses que antecedem o pleito eleitoral. Tal vedação, porém, não impede as doações realizadas entre entidades que integram a mesma esfera de governo, como por exemplo a doação de bem da União a uma autarquia ou fundação pública federal (grifo nosso).

2. Não se admite, porém, que a única função do ente público recebedor do bem seja transferi-lo à população diretamente beneficiada, configurando mera intermediação. Por outro lado, isso não obsta a transferência do bem ao ente público para a prática de atos preparatórios que antecederão a efetiva destinação aos beneficiários finais, que só poderá ocorrer fora do período vedado.

3. Não são afetadas pelas vedações da legislação eleitoral as transferências que constituem direito subjetivo do beneficiário, nas quais o agente público não dispõe de margem de discricionariedade.

4. O entendimento aqui exposto alcança doações e cessões, sendo que o encargo ou finalidade da outorga não desnatura, por si só, seu caráter gratuito.

5. Deve-se orientar o gestor a observar o princípio básico de vedação de condutas dos agentes públicos, de forma a não afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais, sugerindo-se que a divulgação do ato seja a mínima necessária ao atendimento do princípio da publicidade formal – divulgação na Imprensa Oficial - não sendo recomendada a realização de qualquer solenidade, tais como celebração de cerimônias simbólicas, atos públicos, eventos, reunião de pessoas para fins de divulgação, enfim, qualquer forma de exaltação do ato administrativo, sob pena de responsabilização do agente público que assim proceder.

Obs.: Essa Orientação Normativa também fez parte do Parecer PGFN/CGU/COJPN nº 1.059, de 06 de julho de 2016 (Procuradoria Geral da Fazenda Nacional/Coordenação Geral Jurídica/ Coordenação Jurídica de Legislação de Pessoal e Normas).

Concluindo, observamos que através dos instrumentos legais citados torna-se possível aos Órgãos Públicos da União realizar suas doações para Órgãos Públicos Estaduais e Municipais, e aos Estaduais assim o fazerem para os Municipais, em ano eleitoral em até três meses antes da realização das eleições, bem como, logo após a mesma.

Entretanto, observa-se que pela Orientação Normativa citada, se as doações forem realizadas entre Órgãos da mesma esfera de governo. Não haverá vedação mesmo durante os três meses anteriores às eleições, ou seja, entre Órgãos da mesma esfera não há vedação em momento algum.

Porém, em se tratando de instituições privadas, a proibição relacionada a doações continua se estendendo por todo o ano eleitoral.

Em 2021, ao emitir um parecer sobre “Cessão de Uso Gratuito de Imóveis Públicos”, especificamente para o Município de Linhares – ES, (Parecer nº 00523/21/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU), a NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, assim se manifestou a respeito da citada ON:

“Na ocasião, foi igualmente aprovada a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016, com o seguinte teor: A vedação prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita e discricionária diretamente a particulares, incluídas as doações com encargo e cessões, não alcançando os atos vinculados em razão de direito subjetivo do beneficiário e as transferências realizadas entre órgãos públicos do mesmo ente federativo ou as que envolvam entes federativos distintos, observando-se neste último caso o disposto no inciso VI, alínea "a", do mesmo artigo, que veda transferências nos três meses anteriores ao pleito eleitoral. Em qualquer caso, recomenda-se a não realização de solenidades, cerimônias, atos, eventos ou reuniões públicas de divulgação, ou qualquer outra forma de exaltação do ato administrativo de transferência capaz de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais. Referências: Art. 73, inciso VI, alínea "a", e § 10, da Lei nº 9.507, de 30 de setembro de 1997”.

Apresentamos a seguir uma consulta feita por uma Universidade Federal à Procuradoria Federal sobre o assunto:

“Cuida-se de consulta formulada pela Direção do Departamento de Gestão Patrimonial e remetida pela Pró-reitora de Administração da UFXX, em que se consigna a seguinte dúvida: [...] O objetivo da consulta seria o de obter um parecer claro sobre em qual período as doações devem permanecer em espera, os órgãos para os quais se pode doar ou receber doações, se os trâmites que antecedem a assinatura dos termos de doação podem seguir durante este período, entre outros detalhes que nos deem maior segurança jurídica para continuarmos com nossas atividades seguindo o que rege a legislação em vigor”.

A ementa do precitado Parecer que lhe deu origem foi:

DIREITO ELEITORAL. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE BENS PÚBLICOS FEDERAIS EM ANO ELEITORAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 73, § 10, DA LEI 9.504/97 (já apresentada anteriormente).

No presente documento, destacamos alguns pontos importantes sobre o assunto:

“- Em apertadíssima síntese, aquele órgão de uniformização de entendimentos jurídicos no âmbito da Advocacia-Geral da União (ex vi do art. 14, VI, do Decreto nº 7.392/2010, c/c/ art. 41 da Lei Complementar n.º 73/1993) exarou manifestação jurídica conducente à plausibilidade da doação entre órgãos do mesmo Ente federativo, observadas apenas a fidelidade da destinação quanto ao atendimento do interesse público, bem assim a sobriedade do ato, censurando-se eventuais atos públicos coletivos e etc. Já quando se tratar de órgãos de Entes distintos (exemplo doação da UFXX para a municipalidade de xxxxxxxxxxx), há que se observar o prazo limite do art. 73, VI, "a", da Lei n. 9.504/1997.

- De toda sorte, dúvidas não há quanto à vedação de doação a particulares nesse período, durante todo o ano.

- Cumpre ainda anotar que as vedações aqui externadas aplicam-se não só quando a Entidade (no caso, a UFXX) é doadora, mas também nas hipóteses em que é donatária e no outro polo (doador) há presente um órgão integrante da Administração Pública, porquanto este deverá se submeter ao mesmo regramento suso, não sendo lícito à pretensa donatária alegar o desconhecimento ou opor resistência a aplicação da norma.

- Portanto, respondendo à primeira indagação da unidade consulente: considerando a competência daquele órgão e a vinculação legal desta unidade de consultoria e assessoramento jurídico da PGF/AGU, há fundamento jurídico veiculado pela Advocacia-Geral da União permissivo à prática de doação entre órgãos da administração pública, nada obstante o ano eleitoral em curso, nos termos e limites acima transcritos, mantida, em todo caso, a proibição de doação a particulares.

- Ao traçar as condutas vedadas aos particulares, a legislação limita o exercício de liberdades e, no que concerne a atos de disposição de patrimônio, a expressão maior da proteção e atuação legislativa no combate ao abuso do poder econômico está desenhada no art. 23, § 1.º, da lei de eleições, o qual limita pecuniariamente as doações do particular à campanha partidária (ao partido ou candidato, cf. disciplina o art. 22 da mesma lei), mantida a proibição por parte de pessoas jurídicas, como recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4650 e ressoou a promulgada Lei n.º 13.165/2015.

As conclusões do presente documento foram:

“Em conclusão, cumprindo o que determina o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, a interpretação literal do art. 73, § 10, da Lei n. 9.504/1997 é a de que há proibição geral de transferência gratuita de bens, visando a coibir o abuso do poder político e suas interferências na equidade do pleito em ano de ocorrência de pleito eleitoral na esfera federal (Eleições 2018), existindo manifestação jurídica uniformizadora no âmbito da Advocacia-Geral da União conducente a vincular esta Procuradoria Federal e que se afigura permissiva à doação de bens a órgãos da Administração Pública, mantida a vedação quanto a doação para particulares, nos termos, limites - inclusive limite temporal - e forma acima sublinhadas”.

Após todas essas citações vamos inserir a resposta dada ao questionamento inicial.

Resposta:

O texto enviado faz menção aos procedimentos referentes a doações em ano eleitoral e 2022 será um ano eleitoral.

No entanto é bom observar o que consta da Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 02, de 28 de junho de 2016 sobre esse assunto.

Obs.: Essa Orientação Normativa também fez parte do Parecer PGFN/CGU/COJPN nº 1.059, de 06 de julho de 2016 (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional/Coordenação- -Geral Jurídica/ Coordenação Jurídica de Legislação de Pessoal e Normas).

Entretanto, observa-se que pela Orientação Normativa citada, se as doações forem realizadas entre Órgãos da mesma esfera de governo não haverá vedação mesmo durante os três meses anteriores às eleições, ou seja, entre Órgãos da mesma esfera não há vedação em momento algum.

Porém, em se tratando de instituições privadas, a proibição relacionada a doações continua se estendendo por todo o ano eleitoral.

Com isso, abre-se mais uma possibilidade para os Órgãos conseguirem se desfazer de boa parte dos materiais/bens inservíveis, dentro dos prazos previstos na legislação, desocupando seus espaços e suprindo a necessidade de outras Instituições.

Com relação aos seus exemplos práticos:

- transferências internas, dentro do seu próprio órgão são normais a qualquer tempo. Por exemplo, de um campus para outro, de um setor para outro, etc.

- transferências externas, de acordo com o Inciso II do Artigo 5º do Decreto nº 9.373/18. entre órgãos da União também poderão ser realizadas, pois não se caracterizam como doações e sim transferências dentro da mesma esfera.

Sobre processos de desfazimento, estes poderão ser abertos dentro do ano e se concluídos, os bens poderão ser baixados normalmente.

Observar sempre a melhor forma de se desfazer desses itens inservíveis.

.................................................................................................................................................................................................

Finalizando, já que se falou bastante em doações, é importante observar que, de acordo com o Decreto nº 10.340, de 06 de maio de 2020, que alterou o Artigo 8º do Decreto nº 9.373, de 11 de maio de 2018, quem são os Órgãos em favor dos quais poderão, ser feitas doações.

“Art. 8º Na hipótese de se tratar de bem móvel inservível, a doação prevista na alínea a do inciso II do caput do art. 17 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação, poderá ser feita em favor:

I - da União, de suas autarquias e de suas fundações públicas;

II - das empresas públicas federais ou das sociedades de economia mista federais prestadoras de serviço público, desde que a doação se destine à atividade fim por elas prestada;

III - dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de suas autarquias e fundações públicas;

IV - de organizações da sociedade civil, incluídas as organizações sociais a que se refere a Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e as organizações da sociedade civil de interesse público a que se refere a Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999;

V - de associações e de cooperativas que atendam aos requisitos previstos no Decreto nº 5.940, de 25 de outubro de 2006.” (NR)

Obs.: Considerando-se que em 1 de abril de 2021 foi sancionada a Nova Lei das Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/21) é possível que a citação constante do Artigo 8º (alínea “a”, do Inciso II, do Art.17) venha a ser substituída pela: alínea “a”, do Inciso II, do Artigo 76, da Lei nº 14.133/21, embora a Lei nº 8.666/93, ainda esteja vigente.